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Employeurs: 10 questions et réponses sur les tests de dépistage et les vaccins contre la Covid-19

Published:

February 16, 2021

Author(s):

• Ian Pickard, Avocat
• Andrea Williams, Avocate

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Cette publication a été mise à jour au 31 mai 2021.

Les cas de Covid-19 augmentent et la campagne de vaccination bat son plein. Quelles sont les répercussions de cette situation sur les milieux de travail? Voici des réponses à 10 questions que plusieurs employeurs nous posent concernant les tests de dépistage et les vaccins contre la Covid-19.

1. Est-ce qu’un employeur peut exiger de ses employés qu’ils se fassent vacciner contre la Covid-19 pour pouvoir se présenter au travail?

La réponse est un oui mitigé. Premièrement, cette exigence sera possible uniquement lorsque les vaccins seront largement disponibles pour tous les Canadiens. Deuxièmement, l’employeur doit avoir mis en place une politique de vaccination adéquate prévoyant des mesures non disciplinaires et équitables pour les employés qui refusent de se faire vacciner, ainsi que certains choix et des solutions de rechange. Étant donné que les vaccins contre la Covid-19 ne sont pas encore facilement disponibles pour tous, les tribunaux et les arbitres ne se sont pas encore penchés sur cette question. Mais d’après ce que nous savons, il est peu probable qu’ils maintiennent une politique d’un employeur obligeant ses employés à se faire vacciner pour pouvoir se présenter au travail sous peine de sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’à la perte de leur emploi. Voici le cadre juridique qui déterminera ce que les employeurs peuvent et ne peuvent pas exiger en matière de vaccination contre la Covid-19 :

Législation. La législation est un élément essentiel du cadre juridique. Trois catégories de législation entrent en jeu lorsqu’il est question de vaccination obligatoire contre la Covid-19 en milieu de travail :

• Lois sur la santé publique.Le gouvernement fédéral n’a pas rendu la vaccination contre la Covid-19 obligatoire pour le grand public. Chaque province et territoire peut appliquer des règles de vaccination obligatoire à l’intérieur de ses frontières, ce qui a d’ailleurs déjà été fait pour d’autres vaccins dans certains cas. Par exemple, le Nouveau-Brunswick exige que les enfants présentent une preuve de vaccination ou une exemption médicale pour aller à l’école. Mais traditionnellement, les programmes d’immunisation sont volontaires et consensuels, car il s’agit de procédures invasives concernant la santé d’une personne. Par exemple, la législation sur la santé publique de Terre-Neuve-et-Labrador autorisait le médecin-chef à rendre des vaccins obligatoires pour le public et cette loi a été récemment modifiée (avant la pandémie) de façon à supprimer ce pouvoir. Par contre, les choses pourraient changer. Il faut garder un œil sur les lois fédérales, provinciales et territoriales de santé publique. Si elles sont modifiées pour rendre obligatoire la vaccination contre la Covid-19, il est plus probable qu’un tribunal ou un arbitre accepte une politique de vaccination obligatoire contre la Covid-19 en milieu de travail.
• Législation sur la santé et la sécurité au travail. Bien que la formulation varie légèrement d’un endroit à l’autre, les lois fédérales, provinciales et territoriales sur la santé et la sécurité au travail (SST) imposent aux employeurs l’obligation légale et générale de prendre toutes les précautions raisonnables pour assurer la santé et la sécurité des travailleurs. Bien que la législation sur la santé et la sécurité au travail puisse imposer des obligations légales particulières aux employeurs dans certaines situations, pour déterminer si la vaccination contre la Covid-19 constitue une précaution raisonnable, il faut tenir compte des caractéristiques du milieu de travail et des circonstances.
• Législation sur la protection de la vie privée. La législation canadienne sur la protection de la vie privée relative à la collecte, à l’utilisation et à la communication de renseignements personnels ne stipule pas qu’un employeur peut ou ne peut pas exiger d’un employé qu’il se soumette à une vaccination contre la Covid-19 (ou à un test de dépistage). Mais les lois fédérales, provinciales et territoriales sur la protection de la vie privée présument que les informations sur la santé d’une personne sont très sensibles. En outre, les tribunaux et les arbitres considèrent qu’une exigence d’un employeur de soumettre ses employés à des tests ou des procédures médicales constitue une atteinte au droit individuel à la vie privée.

Mise en balance des intérêts. Les employeurs ne disposent pas encore de beaucoup de directives de la part des tribunaux ou des arbitres. Mais il existe quelques décisions dans le contexte de la Covid-19 qui, avec les décisions antérieures concernant les politiques de vaccination contre la grippe et d’autres maladies contagieuses (comme la rougeole), donnent une indication sur la manière dont les tribunaux et les arbitres aborderont l’évaluation des politiques de vaccination contre la Covid-19 en milieu de travail. À ce stade, toutefois, ces décisions indiquent que l’état du droit n’est pas encore fixé. Les tribunaux et les arbitres s’accordent sur une approche de « mise en balance des intérêts » pour évaluer le caractère raisonnable des politiques de dépistage et de vaccination : il s’agit de mettre en balance les droits individuels à la vie privée des employés et les obligations des employeurs en matière de SST pour assurer la sécurité dans le lieu de travail et, dans le cas de la Covid-19, l’intérêt commun à ralentir sa propagation. Mais jusqu’à présent, il semble que les tribunaux et les arbitres soient divisés sur l’endroit où se situe le point d’équilibre.

• Protection de la vie privée. Plusieurs décisions ont fait pencher la balance en faveur des employés, jugeant les politiques de « vaccination ou de port de masque » déraisonnables au motif que le préjudice qu’elles imposent l’emporte sur le bénéfice potentiel pour l’employé ou (puisque pratiquement toutes ces décisions concernent le secteur des soins de santé) pour la sécurité des patients. Ces décisions semblent fondées sur un manque de preuves scientifiques quant à l’efficacité des mesures préventives (vaccin ou masque) pour réduire la transmission de la grippe, déterminant que l’employeur ne pouvait pas prouver qu’il était raisonnable d’insister pour que toute personne souhaitant travailler sur son lieu de travail soit vaccinée. On peut citer deux cas, tous deux en Ontario, à savoir la décision de 2015 dans l’affaire Sault Area Hospital et Ontario Hospital Association (vaccin ou masque) et la décision de 2018 dans l’affaire Michael’s Hospital et ONA.
• Sécurité collective. D’autres décisions ont fait pencher la balance en faveur des employeurs, en statuant qu’un employeur a le droit d’avoir une politique « vaccin ou masque », mais seulement à condition qu’elle ne soit pas punitive ou disciplinaire à l’égard des employés qui choisissent de ne pas se faire vacciner ou de ne pas porter de masque, et qu’elle propose d’autres solutions, comme le travail à domicile (dans la mesure du possible), l’affectation des employés à d’autres tâches, la possibilité d’utiliser les vacances ou le temps accumulé, ou l’autorisation d’un congé sans solde. À titre d’exemples, citons la décision ontarienne de 1998 dans Trillium Ridge Retirement Home contre S.E.I.U., Local 183, la décision de l’Alberta de 2002 dans Chinook Health Region contre U.N.A, Local 120, la décision de la C.-B. de 2013 dans Health Employers Association of British Columbia et HAS BC (politique d’un programme de lutte contre la grippe) et la décision de l’Alberta de 2020 dans Alberta Health Services et UNA, Local 301 (Hiob-Mayfield)(qui est basée sur des faits antérieurs à la pandémie de Covid). Ces décisions sont conformes à l’approche des tribunaux dans d’autres contextes de Covid-19. Par exemple, dans une décision rendue en 2020 dans l’affaire Taylor contre Terre-Neuve-et-Labrador, la Cour a déterminé que les restrictions de voyage liées à la Covid-19 étaient raisonnables, car le bien collectif l’emportait sur les droits individuels à la mobilité. De même, dans une décision de 2020 en Ontario dans l’affaire Participating Nursing Homes et ONA (congé de maladie payé en cas de Covid-19), l’arbitre a décidé que l’employeur exerçait ses droits de gestion de manière raisonnable et appropriée en empêchant les employés à risque de se rendre sur le lieu de travail (un foyer de soins) dans le but de protéger les résidents et les employés et d’arrêter la propagation de la Covid-19.

La crise sanitaire actuelle crée un contexte unique. Les décisions prises dans d’autres contextes qui appliquent une approche de mise en balance des intérêts sont d’une certaine utilité pour prédire comment les tribunaux et les arbitres traiteront les affaires de vaccination contre la Covid-19, mais la situation actuelle est foncièrement unique. Les tribunaux et les arbitres ont reconnu que la Covid-19 est beaucoup plus contagieuse et mortelle que la grippe. De plus, les autorités de santé publique en apprennent encore sur les symptômes de la maladie, sa transmission et ses effets à long terme. En outre, les vaccins contre la Covid-19 sont nouveaux, ce qui jette une ombre sur leur efficacité à long terme et sur leur capacité à protéger contre la transmission de la maladie. Il n’est donc pas possible de savoir comment un tribunal ou un arbitre évaluerait les preuves scientifiques actuelles dans son approche de mise en balance des intérêts.

2. Est-ce qu’un employeur peut exiger que ses employés présentent un résultat négatif de dépistage de la Covid-19 pour venir sur leur lieu de travail?

Les employeurs pourraient avoir un peu plus de latitude avec les tests obligatoires qu’avec les vaccins. Le gouvernement fédéral et certains gouvernements provinciaux ou territoriaux ont rendu le test de dépistage de la Covid-19 obligatoire dans certaines circonstances. Bien que l’approche de mise en balance des intérêts s’applique également pour évaluer le caractère raisonnable des politiques de dépistage de la Covid-19, au moins un arbitre a reconnu que les caractéristiques de cette maladie en distinguent le dépistage des politiques de certains employeurs en matière de drogues et d’alcool. Dans une décision de 2020 rendue en Ontario dans l’affaire Caressant Care Nursing & Retirement Homes et CLAC (dépistage de la Covid-19), l’arbitre a statué que la politique imposée unilatéralement par une maison de retraite exigeant que tout le personnel subisse un test de dépistage de la Covid-19 toutes les deux semaines est raisonnable, notant que ce test révèle seulement la situation de l’employé par rapport à la Covid-19, qu’un test positif n’est pas coupable et, surtout, que les caractéristiques uniques de la Covid-19 différencient le poids à accorder aux intérêts relatifs par rapport aux politiques de dépistage de drogues et d’alcool.

3. Quelles circonstances peuvent être prises en compte pour évaluer si une politique de dépistage ou de vaccination obligatoire contre la Covid-19 est raisonnable?

Pour qu’un tribunal ou un arbitre décide qu’une politique de dépistage ou de vaccination contre la Covid-19 est « raisonnable », il devra se baser sur une analyse très détaillée des faits. Par conséquent, un tribunal ou un arbitre pourrait prendre en compte de nombreuses circonstances pour déterminer si une exigence de test ou de vaccination obligatoire contre la Covid-19 est raisonnable. Il est à noter, et n’est peut-être pas surprenant, que la plupart des décisions prises à ce jour concernant les politiques « vaccin ou masque » concernent les secteurs des soins de santé et des soins aux personnes âgées. Toutefois, l’ampleur et la durée de la pandémie de Covid-19, sa nature hautement contagieuse et son potentiel létal laissent penser que cette question se posera dans d’autres secteurs. Cinq critères clés doivent normalement être pris en compte pour déterminer si une politique de dépistage ou de vaccination obligatoire contre la Covid-19 dans le milieu de travail est raisonnable :

Convention collective. Si votre lieu de travail est syndiqué, le texte précis de la convention collective en vigueur. Par exemple, de nombreuses conventions collectives dans le secteur des soins de santé comportent des clauses sur les vaccinations.

Nature du lieu de travail. Par exemple, si le lieu de travail est éloigné ou isolé, si l’accès aux soins médicaux est difficile en cas d’éclosion sur place, ou encore si les employés peuvent ou non être en télétravail.

Populations vulnérables. Le degré de contact des employés avec des populations particulièrement vulnérables à la Covid-19, comme les personnes âgées, les personnes dont la santé est fragile ou les communautés autochtones.

Proximité des employés. Par exemple, si l’environnement de travail exige que les employés travaillent avec d’autres personnes à proximité ou dans des espaces confinés (un employé ayant la Covid-19 pourrait alors facilement contaminer d’autres personnes).

Services essentiels. Si les employés fournissent des services que le gouvernement fédéral ou provincial considère « essentiels ».

4. L’obligation d’accommodements raisonnables prévue par la Charte canadienne des droits et libertés s’applique-t-elle à une politique de dépistage et de vaccination contre la Covid-19?

Oui. Lorsqu’un employé fait l’objet d’une discrimination fondée sur une caractéristique protégée par la Charte des droits et libertés, l’employeur a l’obligation légale de proposer des accommodements à l’employé : il doit prendre des mesures raisonnables pour compenser les effets discriminatoires d’une règle, d’une politique, d’une exigence ou d’une pratique sur le lieu de travail en l’ajustant, en la modifiant ou en l’éliminant, sans que cela ne constitue une contrainte excessive. Parmi les caractéristiques les plus susceptibles d’être protégées dans un contexte du dépistage et de la vaccination contre la Covid-19, on retrouve le handicap physique, le handicap mental, la grossesse (qui est incluse dans le sexe), la situation familiale et la religion. Les employés qui demandent un accommodement doivent démontrer leur appartenance à un groupe protégé, ce qui peut inclure la fourniture de preuves médicales ou autres, et coopérer au processus d’accommodement.

5. Dois-je avoir une politique de dépistage et de vaccination contre la Covid-19 et, si oui, que dois-je prendre en compte pour en instaurer une?

Oui. Une politique de dépistage et de vaccination contre la Covid-19 peut s’avérer très utile pour faire savoir à vos employés ce que vous attendez d’eux et les conséquences des manquements à ces attentes. Étant donné que l’élaboration et la mise en œuvre d’une telle politique demandent un certain temps, il serait sage de commencer dès maintenant si vous n’avez encore aucune politique de dépistage et de vaccination. Si vous en avez une, actualisez-la. Les conseils suivants vous aideront à élaborer votre politique de dépistage et de vaccination contre la Covid-19 :

Mise en œuvre. Exécutez les étapes de base pour élaborer et mettre en œuvre une politique. Dans ce contexte, il est essentiel de communiquer clairement la politique aux employés avant sa mise en œuvre. Dans un milieu syndiqué, si la politique ne fait pas partie de la convention collective en vigueur et que vous l’introduisez unilatéralement en vertu de votre autorité de direction, assurez-vous qu’elle satisfait aux critères « KVP » (du nom de l’affaire d’arbitrage dans laquelle ils ont été énoncés pour la première fois) :

• La politique (ou tout aspect de celle-ci) ne doit pas être incompatible avec la convention collective.
• Elle ne doit pas être déraisonnable.
• Elle doit être claire et sans équivoque.
• L’employeur doit avoir porté la politique à l’attention des employés concernés avant de l’appliquer, en les informant de ce qui est requis, des mesures disciplinaires qui pourraient être prises en cas de violation, du risque de licenciement (le cas échéant) et de la menace qu’une violation pourrait faire peser sur leur emploi.
• L’employeur doit appliquer la politique de manière cohérente.

Absence d’obligation. Évitez de rendre les tests ou les vaccins « obligatoires » dans le sens où un employé qui refuserait de se soumettre à un test ou de se faire vacciner s’exposerait à des sanctions disciplinaires ou à un congédiement.

Porte de sortie. Donnez une « porte de sortie » à tous les employés. Assurez-vous que la politique propose des choix et des solutions de rechange aux employés qui refusent le test COVID ou la vaccination. Par exemple, les employés peuvent choisir de se faire vacciner ou de porter un masque, de se soumettre à des tests réguliers (en cas de refus de la vaccination), de prendre des vacances ou de prendre un congé sans solde pour reprendre le travail une fois que l’immunité collective aura été établie.

Conséquences des infractions. Assurez-vous que la politique prévoit des sanctions disciplinaires pour les employés qui ne l’appliquent pas de manière générale. Vous ne devez ni punir ni renvoyer un employé refusant de se soumettre à un test ou de se faire vacciner, mais vous pouvez toujours le sanctionner ou même le congédier (en suivant les procédures disciplinaires appropriées) pour avoir enfreint la politique.

Adaptation au contexte. Évitez de « copier-coller » la politique d’un autre employeur. Même si certaines règles se retrouvent naturellement dans la plupart des politiques de vaccination, les principes juridiques et les décisions dont nous nous inspirons montrent clairement que l’évaluation d’une politique dépend fortement des faits propres à chaque cas. Adaptez-la plutôt à votre lieu de travail afin qu’en cas de contestation, vous puissiez démontrer que vous avez réfléchi aux risques particuliers de votre lieu de travail et que la politique que vous avez élaborée en tient compte.

Droits de la personne. Veillez à ce que la politique prenne en compte les considérations relatives aux droits de la personne et votre obligation d’accommodements raisonnables sans créer de contrainte excessive.

Politique fondée sur des données probantes. Les lois et les connaissances scientifiques sur la Covid-19 évoluent rapidement. De plus, les tribunaux et les arbitres reconnaissent qu’il y a encore beaucoup de risques et d’inconnus associés à la Covid-19, notamment les nouveaux variants. Cependant, lorsqu’il existe des données médicales probantes, faites des recherches afin de pouvoir présenter les bases de votre politique pour la défendre en cas de contestation.

Vie privée. La politique doit traiter de la confidentialité des renseignements personnels de santé des employés. Confirmez votre engagement à préserver la confidentialité de toutes les informations médicales des employés, y compris les résultats des tests Covid-19 et les dossiers de vaccination, et indiquez comment vous allez protéger ces renseignements (et assurez-vous que ces mesures de sécurité sont appliquées). La Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (LPRPDE), bientôt remplacée par la Loi sur la protection de la vie privée des consommateurs (LPVPC), régit la collecte, l’utilisation et la communication par les employeurs sous réglementation fédérale des renseignements personnels de leurs employés. Au nombre des employeurs sous réglementation fédérale figurent les banques, les services de transport routier interprovincial et les sociétés de la Couronne. Certaines provinces et certains territoires ont une législation similaire de protection de la vie privée s’appliquant aux employeurs sous réglementation provinciale ou territoriale. Si vous relevez d’une telle législation, veillez à ce que vos mesures de protection de la vie privée y soient conformes. Même si vous n’êtes pas directement assujetti à une loi de protection de la vie privée régissant la collecte, l’utilisation et la communication des renseignements personnels de vos employés, vous pourriez décider d’en suivre les règles.

Consultation. Si le lieu de travail est syndiqué, consultez les syndicats conformément aux dispositions de la convention collective. Un arbitre pourrait rejeter sur cette seule base une politique qui serait par ailleurs valide.

Calendrier de mise en œuvre. Lorsque vous élaborez un calendrier de mise en œuvre, adaptez-vous aux circonstances. Si la vaccination contre la Covid-19 est une condition pour se présenter au travail, le vaccin doit être accessible à tous les employés. Le Canada n’est pas encore arrivé à ce stade.

Ressources. Mettez à disposition de vos employés des ressources sur les vaccins contre la Covid-19, ce qui pourrait permettre de réduire leurs doutes et de prendre des décisions éclairées sur la vaccination.

Évaluations régulières. Évaluez fréquemment votre politique, plus fréquemment que vous ne le feriez pour d’autres politiques (du moins pour l’instant), et modifiez-la si nécessaire. Étant donné que les faits concernant la Covid-19 évoluent constamment et rapidement, vous devez veiller à ce que votre politique suive le rythme et soit toujours à jour.

6. Puis-je demander à mes employés de fournir une preuve de vaccination contre la Covid-19 et quelle preuve puis-je exiger?

Oui, vous pouvez demander à vos employés de fournir la preuve qu’ils se sont fait vacciner contre la Covid-19, tout comme vous pouvez leur demander de fournir certains autres renseignements médicaux. Vous devez cependant tenir compte du caractère raisonnable et de l’importance relative des renseignements personnels que vous demandez. Dans votre politique, exigez qu’ils fournissent une attestation ou un autre document d’un médecin confirmant qu’ils ont reçu la vaccination. En outre, exigez que l’attestation ou le document précise la marque du vaccin reçu. Cette information pourrait être importante lorsque l’on en saura plus sur les vaccins contre la Covid-19, par exemple sur la durée de la protection.

7. Si un client ou d’autres employés demandent si un employé particulier a été vacciné contre la Covid-19, puis-je communiquer cette information?

Non. Les informations médicales d’une personne sont par nature des informations privées et présumées être des renseignements personnels « sensibles ». Vous avez l’obligation de protéger la vie privée et la confidentialité des dossiers médicaux de vos employés. Les informations relatives à la vaccination contre la Covid-19 d’un employé sont similaires à celles concernant la vaccination contre la grippe ou une maladie : elles sont privées et confidentielles. Communiquez-les uniquement aux personnes de votre organisation ayant besoin de les connaître, comme celles qui participent directement à votre obligation de proposer des accommodements à un employé. Dans ces situations, fournissez plutôt au client ou aux autres employés la confirmation que, sur la base de votre processus de sélection, l’employé en question est apte à fournir le service conformément à vos normes et politiques.

8. Puis-je exiger des nouveaux employés qu’ils se fassent vacciner contre la Covid-19 à titre de condition de leur offre d’emploi?

Lorsque le vaccin sera largement disponible pour le grand public, vous pourrez probablement le faire, tout comme l’employeur peut exiger des tests de dépistage de drogues et d’alcool avant l’embauche, de même que des vérifications du casier judiciaire et des examens médicaux avant l’embauche dans certaines circonstances. Toutefois, précisez à l’avance qu’une vaccination contre la Covid-19 et la preuve de celle-ci constituent des conditions de l’offre d’emploi et feront partie du processus d’intégration. Cette exigence doit également faire partie de votre politique générale de vaccination en réponse à une nécessité d’avoir une norme de vaccination sur l’ensemble de votre lieu de travail, allant au-delà d’une procédure d’embauche.

9. Doit-on donner du temps libre rémunéré aux employés pour obtenir leur vaccin?

Cela dépend de la loi applicable à votre milieu de travail. Certaines provinces, dont la Colombie-Britannique, la Saskatchewan et l’Alberta, ont adopté des changements à leurs lois sur les normes d’emploi et sur l’hygiène et la sécurité au travail pour accorder aux employés un congé rémunéré pour obtenir le vaccin contre la Covid-19. Il est loisible de s’attendre à ce que d’autres provinces et territoires et possiblement le gouvernement fédéral, emboîteront le pas et feront de même. Alors, vérifiez les lois sur les normes d’emploi et sur l’hygiène et la sécurité au travail applicables à votre milieu de travail. Même si la loi n’oblige pas aux employeurs de donner un congé rémunéré pour aller se faire vacciner contre la Covid-19, ceux-ci peuvent tout de même l’offrir volontairement et, si souhaité, l’adresser dans leur politique en matière de vaccination. De plus, une fois que les vaccins contre la Covid-19 seront disponibles pour tous, les employeurs seront libres de proposer un service de vaccination contre la Covid-19 sur leur lieu de travail pendant les heures de travail (idéalement durant les heures payées) tout comme de nombreux employeurs proposent un service de vaccination contre la grippe pendant les heures de travail. Une telle offre pourrait également inciter davantage d’employés à se faire vacciner, puisque la vaccination serait plus facile d’accès pour eux.

10. Suis-je responsable si un employé à qui je demande de se faire vacciner contre la Covid-19 subit une réaction indésirable?

Non. Si un employé reçoit un vaccin contre la Covid-19 en tant que condition d’emploi, il est probable que la réaction serait considérée comme résultant de l’emploi ou survenue en cours d’emploi, relevant donc de la Loi sur les accidents du travail. Cette situation pourrait donner lieu à une demande d’indemnisation des accidents du travail, mais la loi interdit aux employés de poursuivre leur employeur pour des blessures survenues dans le cadre de leur emploi.

N’hésitez pas à contacter McInnes Cooper ou tout membre de notre équipe de droit du travail et de l’emploi chez McInnes Cooper pour discuter de ce sujet ou de toute autre question juridique.

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